26 листопада 2018 року арбітражний трибунал, сформований відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ 1976 року («Регламент ЮНСІТРАЛ») на підставі Угоди між Урядом Російської Федерації і Кабінетом Міністрів України про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 року («Договір»), ухвалив рішення («Рішення») в арбітражній справі, порушеній публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (також відомим як АТ «Ощадбанк», «Позивач») проти Російської Федерації («Відповідач»).
Арбітраж стосується тверджень Позивача про те, що Відповідач порушив свої зобов'язання за статтями 2, 3, 4, 5 і 7 Договору щодо інвестицій Позивача в банківський бізнес на Кримському півострові, які Позивач втратив унаслідок заходів, вжитих Відповідачем після кримських подій лютого–березня 2014 року. Відповідач не брав участі у провадженні, окрім обмеженого листування з запереченням юрисдикції, і Рішення ухвалено за відсутності сторони відповідно до статті 28 Регламенту ЮНСІТРАЛ.
Процесуальна історія
Листом від 8 липня 2015 року, врученим Відповідачу 10 липня 2015 року, Позивач повідомив Відповідача відповідно до статті 9(1) Договору про існування спору між Сторонами.
Листом від 24 грудня 2015 року Відповідач відповів, що, на його думку, Договір не може застосовуватися до фактів, викладених у листі Позивача від 8 липня 2015 року.
20 січня 2016 року Позивач розпочав це арбітражне провадження, вручивши Відповідачу повідомлення про арбітраж від 18 січня 2016 року відповідно до статті 9(2)(c) Договору та Регламенту ЮНСІТРАЛ.
23 червня 2016 року ППТС отримала від Й.В. пана Александра Шульгіна, посла Відповідача в Королівстві Нідерланди, лист від 21 червня 2016 року з долученим листом від 13 травня 2016 року, в якому Відповідач відхилив юрисдикцію Трибуналу.
Електронним листом від 18 липня 2016 року Позивач заявив, що Трибуналу не слід розглядати в попередньому порядку питання, порушені в листуванні Відповідача, оскільки ці питання: (i) не становили належно заявленого заперечення щодо юрисдикції, яке запускало б застосування статті 21(4) Регламенту ЮНСІТРАЛ; та (ii) виокремлення цих питань не сприяло б ефективності провадження, адже Позивач уже виконав більшу частину роботи з підготовки своєї позиції.
26 липня 2016 року Трибунал провів першу процедурну телеконференцію, до участі в якій було запрошено Сторони.
Після процедурної телеконференції, 19 серпня 2016 року, Трибунал видав Процедурний наказ № 1.
26 серпня 2016 року Позивач подав позовну заяву.
- (i) вербальну ноту Посольства до ППТС;
- (ii) лист Міністерства закордонних справ України до Трибуналу з проханням дозволити подати позицію третьої сторони у цьому провадженні;
- (iii) копію запропонованої позиції («Позиція України»).
Листом ППТС від 22 грудня 2016 року Трибунал долучив Позицію України до матеріалів провадження.
27 лютого 2017 року Трибунал видав Процедурний наказ № 2, підтвердивши, що слухання у справі відбудеться в Центрі слухань ICC у Парижі.
Слухання щодо юрисдикції та суті спору відбулося 27–29 березня 2017 року в Парижі, Франція.
11 квітня 2017 року Позивач подав запропоновані виправлення до стенограми слухання та подання після слухання щодо статті у Вікіпедії «Activ Solar» («Подання після слухання»).
5 травня 2017 року Позивач подав подання щодо витрат («Подання щодо витрат»).
Фактичні обставини
Кримські події лютого–березня 2014 року, встановлені арбітражним трибуналом
Трибунал встановив, що починаючи з останнього тижня лютого 2014 року на Кримському півострові були присутні російські військові сили. 27 лютого 2014 року, за повідомленнями, невстановлена група захопила будівлю кримського парламенту в Сімферополі та підняла над нею російський прапор. Того ж дня кримський парламент провів позачергове засідання, на якому обрав лідера проросійської кримської парламентської партії пана Сергія Аксьонова новим головою уряду регіону і вирішив провести референдум про статус Криму. 1 березня 2014 року Рада Федерації Російської Федерації дозволила використання російських збройних сил на території України. 6 березня 2014 року кримський парламент ухвалив рішення про приєднання до Російської Федерації та призначив референдум на 16 березня 2014 року, який, за повідомленнями, дав близько 96% голосів за приєднання до Росії. 17 березня 2014 року кримський парламент проголосив Крим незалежною державою і подав заяву про вступ до Російської Федерації. 18 березня 2014 року влада Республіки Крим і міста Севастополя підписала з Російською Федерацією Договір про приєднання; 19 березня 2014 року російський Конституційний суд визнав Договір про приєднання конституційним; а 21 березня 2014 року російський парламент ухвалив, і Президент підписав, федеральні закони про ратифікацію Договору про приєднання та про прийняття Криму й Севастополя як нових суб'єктів Російської Федерації (разом – «Приєднання»), з перехідним періодом до 1 січня 2015 року для інтеграції Криму в російську економічну, фінансову, кредитну та правову систему.
Позивач і його бізнес на Кримському півострові
Ощадбанк – українське публічне акціонерне товариство, що повністю належить державі Україна. До Приєднання він працював на Кримському півострові через філію з головним офісом у Сімферополі та мережею з 294 відділень («Кримська філія»), яка за українським правом не була окремою юридичною особою, а утримувала майно Ощадбанку. Наприкінці 2013 року Кримська філія мала другу за величиною частку ринку роздрібних депозитів (16,5%) і найбільшу частку ринку кредитування (45%) у Криму, включно з 16 кредитними лініями на загальну суму понад 500 млн доларів США групі «АктивСолар» на розвиток сонячних електростанцій. Трибунал встановлює, що до Приєднання Ощадбанк здійснював звичайну банківську діяльність, працював у нормальному режимі, і немає доказів того, що він мав будь-які проблеми, які спонукали б банківські чи інші фінансові органи до втручання в межах їхніх наглядових повноважень.
Втрата контролю над кримським бізнесом
Трибунал встановив, що Позивач втратив контроль над своїм кримським бізнесом унаслідок дій Відповідача, які були частиною «цілеспрямованої кампанії із заміни українських банків у Криму російськими банками», у такій послідовності.
Регуляторні рамки для українських банків, запроваджені Відповідачем на Кримському півострові
Відповідно до Закону про приєднання українські банки, ліцензовані Національним банком України («НБУ») станом на 16 березня 2014 року, могли продовжувати працювати в Криму протягом перехідного періоду за умови отримання ліцензій Центрального банку Російської Федерації («Банк Росії»). 2 квітня 2014 року Відповідач ухвалив Федеральний закон № 37 («Закон про кримську фінансову систему»), який вимагав від українських банків надавати послуги в рублях, подати Банку Росії реєстр зобов'язань перед кредиторами і вкладниками протягом 15 днів та надавати фінансову інформацію й відомості про власність – під загрозою припинення Банком Росії діяльності банку. Того ж дня Відповідач ухвалив Федеральний закон № 39 («Закон про захист вкладників»), яким створено Фонд захисту вкладників («ФЗВ»), уповноважений виплачувати компенсації фізичним особам-вкладникам українських банків, кримську діяльність яких припинено, набувати в порядку суброгації права цих вкладників та управляти активами припинених банків.
Практичні труднощі Кримської філії (березень 2014)
Станом на березень 2014 року Кримська філія стикнулася з масовим зняттям готівки вкладниками та неможливістю вивезти надлишкову готівку з Криму через закритий кордон.
Заходи проти працівників та активів (квітень–травень 2014)
Керівника Позивача внесли до списку осіб, чия присутність у Криму є «небажаною»; голові Кримської філії погрожували кримінальним переслідуванням у разі переміщення активів на материкову Україну; агенти російських державних органів безпеки домагалися доступу до інформаційних систем Кримської філії; 85 договорів оренди приміщень банківських відділень Позивача було достроково розірвано із заявленою метою інтеграції кримської банківської системи в систему Російської Федерації, і понад 80 відділень згодом зайняв Російський національний комерційний банк («РНКБ»); а 16 та 21 травня 2014 року представники кримської влади і так званих Кримських сил самооборони вилучили з головного офісу Кримської філії в Сімферополі понад 32 млн грн готівки та цінностей (включно із золотом, ювелірними виробами і коштовним камінням) вартістю понад 605 млн рублів. Пізніше сімферопольські суди засудили одного з виконавців (на момент цих подій – радника голови уряду Республіки Крим) за шахрайство у зв'язку з цими вилученнями. Водночас Позивач зазначив, що вилучені гроші й цінності так і не повернули Ощадбанку, а засуджені «не відбували покарання», позаяк їх «звільнили з умовними строками».
Кроки Позивача для захисту кримських активів (квітень–травень 2014)
Позивач провів інвентаризацію своїх кримських активів і зобов'язань та ухвалив положення, що обмежували операції Кримської філії, однак більшість спроб перевезти готівку, цінності та інформацію про клієнтів на материкову Україну зазнали невдачі через укріплені блокпости і погрози з боку так званих Кримських сил самооборони.
Закриття Кримської філії та рішення НБУ і Банку Росії про заборону кримської діяльності Позивача (травень–червень 2014)
6 травня 2014 року НБУ видав Постанову № 260, яка заборонила українським банкам здійснювати банківську діяльність на Кримському півострові з 6 червня 2014 року, пославшись на неможливість регулювати банківську діяльність після окупації. 19 травня 2014 року Позивач повідомив НБУ про фактичне припинення своєї кримської діяльності з 26 травня 2014 року. 26 травня 2014 року Банк Росії ухвалив рішення про заборону банківської діяльності Кримської філії за «невиконання зобов'язань перед кредиторами (вкладниками)» і призначив до філії уповноваженого представника. Кримську філію виключили з українського Державного реєстру банків 27 травня 2014 року, а з Єдиного державного реєстру юридичних осіб – 11 червня 2014 року.
Управління активами Позивача з боку ФЗВ (з кінця травня 2014).
29 травня 2014 року кримська прокуратура отримала ухвалу сімферопольського суду про призначення ФЗВ управителем усіх кримських активів Позивача. Того ж дня ФЗВ почав виплачувати компенсації вкладникам Позивача, залучивши РНКБ як процесингового агента. За власною звітністю ФЗВ, до кінця 2014 року він виплатив компенсації 53 399 вкладникам на загальну суму близько 4,6 млрд рублів, а станом на 31 грудня 2015 року заявив до Позивача борг близько 4,7 млрд рублів, продовжуючи водночас управляти тисячами кредитів Позивача, 73 об'єктами нерухомості та значним рухомим майном і цінностями. ФЗВ також ініціював провадження проти 12 компаній групи «АктивСолар» за кредитними договорами Позивача і подав 634 позови від імені кредиторів, що мали довіреності.
Географія справи
Правові питання
Неучасть Відповідача
Відповідач не з'явився у провадженні. Окрім листа від 24 грудня 2015 року з пропозицією позасудового врегулювання і листа від 13 травня 2016 року (переданого супровідним листом російського посла в Нідерландах) із запереченням юрисдикції без застереження права на участь, Відповідач більше не брав участі. Трибунал діяв за статтею 28(2) і (3) Регламенту ЮНСІТРАЛ, які дозволяють арбітражному трибуналу продовжити арбітраж і ухвалити рішення на основі наявних доказів, якщо належно повідомлена сторона без достатньої причини не з'являється або не подає докази.
Ключові положення Договору
Стаття 1(1) широко визначає «інвестиції» як усі види майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених інвестором однієї Договірної Сторони на території іншої відповідно до її законодавства. Стаття 1(4) визначає «територію» як територію України або Російської Федерації разом з їхніми виключною економічною зоною та континентальним шельфом, визначеними відповідно до міжнародного права. Стаття 2(2) гарантує інвестиціям повний і безумовний правовий захист. Стаття 3(1) гарантує недискримінаційний режим і режим найбільшого сприяння. Стаття 4 гарантує прозорість законодавства. Стаття 5(1) забороняє експропріацію, націоналізацію чи рівнозначні їм заходи, крім випадків, коли їх вжито в суспільних інтересах, з дотриманням належної правової процедури, на недискримінаційній основі та з виплатою швидкої, адекватної й ефективної компенсації; стаття 5(2) приписує, що така компенсація має відповідати ринковій вартості безпосередньо перед експропріацією, з відсотками за ставкою LIBOR плюс 1%. Стаття 7 гарантує вільний переказ коштів. Статті 9 і 12 передбачають, відповідно, порядок вирішення спорів (зокрема арбітражем за регламентом ЮНСІТРАЛ) і регулюють інші процедурні питання.
Позиція Позивача
Юрисдикція
ЗадоволеноПозивач стверджував, що Трибунал має юрисдикцію щодо його вимог. Зокрема, Позивач стверджував, що: (a) Договір застосовується до інвестицій Позивача на Кримському півострові; (b) Позивач є належним інвестором, який володів захищеними інвестиціями на Кримському півострові; та (c) Трибунал має темпоральну юрисдикцію щодо всієї поведінки Відповідача, яка вплинула на інвестиції Позивача.
Присвоєння поведінки
ЗадоволеноПосилаючись на звичаєві норми присвоєння, кодифіковані у проєкті Статей Комісії міжнародного права, Позивач стверджував, що Відповідач несе відповідальність за дії та бездіяльність таких осіб і утворень: (i) російських збройних сил; (ii) російського парламенту; (ii) Банку Росії; (iii) ФЗВ; (iv) кримської влади, включно з кримськими посадовцями, кримськими судами, кримським парламентом і Севастопольськими зборами; та (v) Кримських сил самооборони.
Відповідальність за Договором
Встановлено порушенняПозивач стверджував, що Відповідач порушив низку положень Договору, зокрема: (a) статтю 2(2), що гарантує безумовний правовий захист; (b) статтю 3(1), що гарантує недискримінаційний режим; (c) статтю 3(1), що гарантує режим найбільшого сприяння; (d) статтю 4, що забезпечує прозорість і доступність законодавства; (e) статтю 5(1), що запобігає незаконній експропріації; (f) статтю 7, що забезпечує вільний переказ коштів; та (g) захист від відмови у правосудді.
Збитки
ЗадоволеноПозивач стверджував, що з огляду на порушення Відповідачем Договору він має право на restitutio in integrum у формі грошової компенсації, оскільки точно відновити status quo ante неможливо. По-перше, Позивач вимагає компенсації за втрачені активи, що охоплюють корпоративні та приватні кредити, нерухоме майно, включно з будівлями та банкоматами, готівку та інші цінності, як-от золоті вклади і цінні папери. По-друге, Позивач вимагав компенсації за втрату Кримської філії як діючого бізнесу, розрахувавши капіталізовану вартість майбутніх потоків доходів Кримської філії за моделлю дисконтованих грошових потоків (DCF). По-третє, Позивач вимагав компенсації за інші втрати, не відображені в його обліку, але «пов'язані з протиправною поведінкою Російської Федерації».
Витрати
ЗадоволеноПосилаючись на статтю 40(1) Регламенту ЮНСІТРАЛ, Позивач стверджував, що Відповідач має нести витрати цього арбітражу, якщо Позивач виграє по суті.
Позиція України як третьої сторони
Україна заявила, що Кримський півострів продовжує становити «невід'ємну частину» України. Відповідно, «будь-яке договірне право чи зобов'язання, що стосується суверенітету [України]» над Кримським півостровом, залишається чинним. Водночас Україна визнає, що як практична реальність Відповідач сьогодні здійснює юрисдикцію та фактичний контроль над Кримським півостровом. На цій підставі Україна заявила, що Відповідач «своєю поведінкою взяв на себе міжнародні зобов'язання у своєму управлінні [Кримським півостровом], особливо щодо договорів на користь індивідуальних прав чи інших невинних третіх сторін», включно з Договором, на який посилаються в цьому провадженні.
На думку України, Договір створює зобов'язання для Відповідача на території Кримського півострова, оскільки (i) за міжнародним правом термін «територія» охоплює райони під фактичним контролем держави та (ii) добросовісне тлумачення самого Договору в його контексті та у світлі його об'єкта й мети підтверджує цей погляд.
Правова позиція Трибуналу щодо юрисдикції
Значення терміна «територія»
Трибунал зазначив, що від набуття Договором чинності 27 січня 2000 року Кримський півострів увесь час перебував у межах території однієї з двох Договірних Сторін, і що питання для Трибуналу полягало в тому, яка зі Сторін несла договірні зобов'язання перед іноземними інвесторами там від лютого/березня 2014 року – питання, яке Трибунал прямо відмежував від питання суверенітету de jure над Кримом, коментувати яке він визнав зайвим…
Застосовуючи статті 31 і 29 Віденської конвенції про право міжнародних договорів («ВКПМД»), Трибунал витлумачив «територію» в її звичайному значенні, в контексті та у світлі об'єкта й мети Договору, зазначивши, що в усьому Договорі цей термін вживається у зв'язці із законодавчим та адміністративним контролем Договірної Сторони (наприклад, зобов'язання за статтями 2, 4 і 7 допускати інвестиції «відповідно до її законодавства» і гарантувати захист «відповідно до її законодавства»). Трибунал встановив, що за статтею 29 ВКПМД Договір застосовується до всієї території кожної Договірної Сторони і що Кримський півострів для цілей Договору належав до території Відповідача, оскільки Відповідач «вжив усіх заходів за власним правом для анексії» Криму – включно з проголошенням незалежності кримським парламентом, референдумом, Договором про приєднання, рішенням Конституційного суду і Законом про приєднання – та підтримував, усупереч позиції міжнародної спільноти, суверенну претензію в поєднанні з фактичним контролем. Відповідно, Трибунал постановив, що саме Відповідач, а не Україна, ніс договірні зобов'язання перед українськими інвесторами в Криму від дати Приєднання. Трибунал визнав зайвим вирішувати альтернативні аргументи Позивача про ширше міжнародно-правове значення «території» чи про естопель.
Значення терміна «інвестиція»
У своєму єдиному змістовному повідомленні Відповідач стверджував, що активи Позивача не становлять «інвестицій» за статтею 1(1) Договору, оскільки їх не було вкладено на території Російської Федерації, а якщо вони й були здійснені, то до приєднання Республіки Крим і міста Севастополя до Російської Федерації та не відповідно до законодавства Російської Федерації. Ці активи раніше не підлягали оподаткуванню за законодавством Російської Федерації і не сприяли розвитку економіки Російської Федерації.
Трибунал встановив, що створення філії українського банку в Криму відповідає широкому визначенню «інвестицій» у статті 1(1), охоплюючи як матеріальні активи (включно з правами оренди), так і нематеріальні права та економічні інтереси, що випливають із кредитів, депозитів та інших банківських інструментів.
Трибунал відхилив кожне із заперечень Відповідача по черзі: (i) у тексті Договору немає темпоральної вимоги, яка обмежувала б інвестиції зробленими після того, як російські зобов'язання набули чинності в Криму; (ii) діяльність Позивача відповідала власному законодавству Відповідача, яке прямо дозволяло українським банкам, ліцензованим станом на 16 березня 2014 року, продовжувати працювати до 1 січня 2015 року; (iii) несплата російських податків не перешкоджала юрисдикції, оскільки за власним законодавством Відповідача жодні російські податки не підлягали сплаті в Криму до 1 січня 2015 року, а інвестицію було припинено до настання строку сплати будь-якого податку; та (iv) обмежена економічна вигода, яку Відповідач отримав від інвестиції, сама була наслідком порушень Договору Відповідачем, і Трибунал переконався, що за відсутності цих порушень Відповідач отримав би відчутну економічну вигоду від Кримської філії – однієї з найуспішніших філій Позивача.
Значення терміна «інвестор»
Встановивши наявність належної інвестиції і те, що Договір застосовувався до Криму у відповідний час, Трибунал не знайшов переконливих заперечень проти статусу Позивача як належно зареєстрованої української юридичної особи, правоздатної інвестувати за кордон, і відповідно визнав, що Позивач є «інвестором» у розумінні Договору.
Трибунал дійшов висновку, що має юрисдикцію для вирішення спору.
Присвоєння поведінки
За відсутності в Договорі прямих положень про присвоєння Трибунал застосував звичаєве міжнародне право, кодифіковане у Статтях Комісії міжнародного права про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння («Статті КМП»), звернувшись до статті 4 (органи держави), статті 5 (утворення, що здійснюють делеговані владні повноваження) і статті 8 (поведінка під керівництвом чи контролем держави). На цій основі Трибунал встановив:
Збройні сили і парламент Відповідача є органами держави за статтею 4 Статей КМП, і їхня поведінка присвоюється Відповідачу;
Банк Росії за своїми характеристиками і функціями структурно є органом Відповідача за статтею 4, відповідно до підходу, застосованого у справі Invesmart, B.V. v. Czech Republic;
Поведінка ФЗВ присвоюється Відповідачу за статтею 8: ФЗВ було створено для виконання Закону про захист вкладників і Закону про кримську фінансову систему під керівництвом і контролем Уряду Відповідача, і він відіграв ключову роль у забезпеченні контролю Відповідача над кримською банківською системою;
Кримська влада (посадовці, суди, парламент і Севастопольські збори) фактично стала органами Відповідача за статтею 4 з 18 березня 2014 року, з огляду на сукупну дію Договору про приєднання і Закону про приєднання; та
Кримські сили самооборони в усі відповідні періоди після 11 березня 2014 року діяли за вказівками, під керівництвом чи контролем кримської влади, і тому їхня поведінка присвоюється Відповідачу за статтею 8, що робить зайвим розгляд альтернативного аргументу Позивача про невиконання обов'язку запобігти.
Рішення про відповідальність: експропріація
Чи відбулася експропріація
- вилучення владою державного типу інвестиції, яка може бути матеріальною чи нематеріальною;
- що призводить до практично повного і постійного позбавлення економічного використання та користування інвестицією;
- вирішальними є наслідки заходів держави, а не намір, що стоїть за ними;
- вилучення може бути de jure або de facto, прямим чи непрямим, і може складатися з одного заходу або низки заходів у часі («повзуча експропріація»);
- а розумні інвестиційні очікування інвестора можуть мати значення.
Трибунал нагадав, що за статтею 15(1) Статей КМП складене порушення настає тоді, коли сукупний ефект низки дій чи бездіяльності є достатнім, щоб становити протиправне діяння, і що тому він може оцінювати поведінку Відповідача сукупно.
Застосовуючи ці принципи, Трибунал встановив, що Закон про кримську фінансову систему і Закон про захист вкладників разом утворили платформу, яка дозволила Банку Росії припинити кримську діяльність Позивача. Він встановив, що умови, які накладали ці закони, – обслуговування клієнтів у рублях, розкриття реєстрів вкладників і кредиторів усупереч українському законодавству про банківську таємницю та дотримання обтяжливих і нереалістичних строків – були «надмірно обтяжливими» і їх неможливо було реально виконати, незалежно від регуляторного наміру Відповідача. Трибунал встановив, що рішення Банку Росії від 26 травня 2014 року про припинення діяльності запустило, своєю чергою, призначення сімферопольським судом ФЗВ управителем активів Позивача (притому що суд не пояснив, як Позивач міг би здійснювати банківські операції, які Банк Росії одночасно заборонив) і подальші виплати ФЗВ вкладникам та заявлення до Позивача регресних вимог на близько 4,7 млрд рублів. Трибунал також встановив два рейди у травні 2014 року, під час яких з головного офісу Кримської філії вилучили готівку та цінності, дострокове розірвання 85 договорів оренди з подальшим переходом приміщень до РНКБ і примусову передачу рухомого майна та персоналу Позивача до РНКБ. Розглянувши ці заходи сукупно, Трибунал переконався, що Позивач довів: заходи Відповідача мали ефект, рівнозначний експропріації всієї інвестиції Позивача в Криму.
Законність експропріації
Оскільки чотири умови законної експропріації за статтею 5(1) (суспільний інтерес, належна правова процедура, недискримінація та швидка, адекватна й ефективна компенсація) є кумулятивними, Трибунал спершу звернувся до компенсації, зазначивши, що сама відсутність виплати достатня, щоб зробити експропріацію незаконною. Трибунал встановив, що Позивачу не було виплачено жодної компенсації, що робить експропріацію протиправною вже на цій підставі. Для повноти Трибунал усе ж встановив, що належної правової процедури також не було забезпечено – правові рамки рішення Банку Росії про припинення діяльності не давали Позивачу можливості бути вислуханим, не передбачали процедури оскарження і механізму перевірки підстав стверджуваного невиконання – і що Закон про кримську фінансову систему був дискримінаційним, оскільки банкам з російською ліцензією надавалися суттєво сприятливіші строки, процедурні гарантії та розсуд у разі невиконання, ніж українським банкам, як-от Позивачу.
Відповідно, Трибунал дійшов висновку, що Відповідач здійснив незаконну експропріацію з порушенням статті 5(1) Договору і що відповідальність Відповідача за міжнародним правом за порушення Договору встановлено.
Інші вимоги
Встановивши порушення статті 5(1), Трибунал з міркувань процесуальної економії, узгоджуючись із підходом інших трибуналів, визнав зайвим вирішувати альтернативні вимоги Позивача за статтями 2(2), 3(1), 4 і 7 Договору та його вимогу про відмову у правосудді, оскільки відповідні збитки не відрізнялися б від тих, що випливають із висновку про незаконну експропріацію.
Збитки
Трибунал прийняв висновки експерта Позивача зі збитків, пана Джеффрі Девідсона з Honeycomb Forensic Accounting, якого визнав досвідченим і належно кваліфікованим експертом. З огляду на неучасть Відповідача Трибунал зазначив, що відчуває «більший, ніж зазвичай, обов'язок забезпечити, щоб його Рішення було обґрунтованим у всіх відношеннях», і тому піддав докази пана Девідсона розгорнутому допиту на слуханні, зокрема з посиланням на опубліковану статтю професора Асвата Дамодарана про оцінку фірм фінансових послуг, яку Трибунал запропонував свідку для порівняння. Трибунал прийняв пояснення пана Девідсона, що підхід до оцінки в тій статті, побудований на дивідендних потоках складних фінансових конгломератів, не пасував «простому і доволі звичайному банку», яким була Кримська філія Позивача, і визнав методологію пана Девідсона – капіталізацію прогнозованого підтримуваного прибутку за ставкою вартості капіталу, виведеною з моделей середньозваженої вартості капіталу (WACC) та оцінки капітальних активів (CAPM), – обґрунтованою і належною.
Дата оцінки
Позивач запропонував дві альтернативні дати оцінки: 1 березня 2014 року (дата, коли Рада Федерації дозволила військове втручання, з обліковою датою 28 лютого 2014 року) або, альтернативно, 21 березня 2014 року (дата, з якої за власним законодавством Відповідача Договір став застосовним до інвестиції Позивача, з обліковою датою 31 березня 2014 року). Трибунал відхилив ранішу дату, розсудивши, що Позивач не став інвестором на території Відповідача для цілей Договору до Приєднання, і прийняв альтернативну дату оцінки Позивача – 31 березня 2014 року, попри те, що на той час майновий стан уже зазнав обмеженого погіршення (зокрема через частковий відплив коштів вкладників після референдуму 16 березня 2014 року).
Складові збитків
- втрату активів (корпоративні та роздрібні кредити – насамперед «сонячні» кредити групі «АктивСолар», за якими ФЗВ окремо домагався стягнення понад 28 млрд рублів, – разом з нерухомістю, готівкою та іншими матеріальними і фінансовими активами) на 597 771 793 долари США;
- втрату майбутнього прибутку («гудвіл»), розраховану капіталізацією прогнозованого підтримуваного прибутку за ставкою 14%, на 484 616 757 доларів США;
- інші складові збитків – цінності третіх осіб (золото, ювелірні вироби, коштовне каміння і готівка), вилучені під час рейдів у травні 2014 року, і невиконувані арбітражні рішення про комісії та відшкодування, належні від контрагента за резервними акредитивами, забезпечення за якими (бензин і дизельне пальне) перебувало в Криму, – на 28 912 179 доларів США.
Загалом Трибунал встановив, що Позивач має право стягнути, а Відповідач зобов'язаний сплатити 1 111 300 729 доларів США компенсації.
Відсотки
Трибунал встановив, що – a fortiori у випадку незаконної (на відміну від законної) експропріації – Позивач має право на відсотки для забезпечення повного відшкодування. Відступивши від запропонованої Позивачем української ставки комерційного кредитування (8,27–8,81%) на тій підставі, що недоречно застосовувати відсоткову ставку, прив'язану до валюти (української гривні, яка з 2014 по 2016 рік знецінилася приблизно на 50% щодо долара США), відмінної від валюти присудженого відшкодування, Трибунал натомість прийняв шестимісячну ставку LIBOR у доларах США плюс премію 2% – ставку, яку він вважав об'єктивнішою, ринково орієнтованою і відповідною практиці інвестиційних договорів, – усереднену за період від дати оцінки (31 березня 2014 року) до дати Рішення, з річною капіталізацією, як для відсотків до Рішення, так і після нього, причому останні нараховуються до повної сплати. Трибунал також присудив відсотки після Рішення за тією ж ставкою на присуджені витрати.
Витрати
Застосовуючи статті 38–40 Регламенту ЮНСІТРАЛ, Трибунал встановив, що за загальним правилом витрати арбітражу слідують за результатом і покладаються на сторону, що програла, і що Позивач був стороною, що виграла, тоді як Відповідач, який відмовився від участі, окрім заперечення юрисдикції (заперечення, яке Трибунал відхилив), був стороною, що програла. Трибунал не знайшов виняткових обставин, які виправдовували б відступ від цього правила, і визнав витрати Позивача – загалом 3 635 734,33 долара США, з яких 2 278 171,22 долара – гонорари юристів, 492 196,94 долара – гонорари експертів і 865 366,17 долара – витрати, пов'язані з арбітражем, – розумними в усіх відношеннях і такими, що підлягають повному відшкодуванню, включно з часткою Відповідача в депозитах ППТС, яку Позивач був змушений авансувати через неучасть Відповідача.
Правові наслідки (диспозитив)
З наведених причин Трибунал ПОСТАНОВИВ, ПРИСУДИВ і НАКАЗАВ:
Що Трибунал має юрисдикцію для вирішення спору;
Що Відповідач порушив Договір, зокрема статтю 5(1) (Експропріація), здійснивши незаконну експропріацію інвестицій Позивача на Кримському півострові;
Що Відповідач має негайно сплатити Позивачу відшкодування в загальній сумі 1 111 300 729 доларів США (з яких 597 771 793 долари – за втрату активів, 484 616 757 доларів – за втрату майбутнього прибутку і 28 912 179 доларів – за інші складові збитків);
Що Відповідач має негайно сплатити Позивачу 731 400,00 доларів США витрат арбітражного провадження, включно з адміністративними витратами ППТС і гонорарами та витратами членів Трибуналу;
Що Відповідач має негайно сплатити Позивачу 3 134 907,34 долара США за гонорари юристів, гонорари свідків-експертів і пов'язані витрати;
Що Відповідач має сплатити відсотки до Рішення на присуджене відшкодування за період з 31 березня 2014 року до дати Рішення за середньою шестимісячною ставкою LIBOR у доларах США плюс 2%, з річною капіталізацією; та
Що Відповідач має сплатити відсотки після Рішення на присуджені відшкодування, витрати і гонорари юристів від дати Рішення до повної сплати за тією ж ставкою, з річною капіталізацією.