ДТЕК (позивач) – «найбільший приватний виробник електроенергії та вугілля» України – стверджує, що Росія експропріювала його активи після анексії 2014 року. Позов подано 16 лютого 2018 року, і 1 листопада 2023 року арбітраж ухвалив остаточне рішення на користь інвестора.
Фактичні обставини
Станом на січень 2015 року «Крименерго» експлуатувало систему розподільчих електромереж і постачало електроенергію на Кримському півострові. Воно обслуговувало територію площею близько 27 000 квадратних кілометрів, забезпечуючи електроенергією понад 780 000 споживачів. Його діяльність у Криму була організована у 23 районні електромережі та дві міські електромережі. Цю діяльність підтримувала низка активів у Криму, включно з нерухомістю, обладнанням і рухомим майном, нематеріальними активами.
Між 2006 і 2012 роками «Група ДТЕК Енерго» – група компаній, бенефіціарним власником якої є пан Рінат Ахметов, – придбала загалом 57,6% капіталу «Крименерго».
27 лютого 2014 року російські військові сили зайняли будівлю Державної ради Криму в Сімферополі.
16 березня 2014 року відбувся «референдум про незалежність», а наступного дня Державна рада Криму ухвалила постанову, що проголошувала Республіку Крим незалежною державою[5].
18 березня 2014 року Російська Федерація уклала Договір між Російською Федерацією і Республікою Крим про прийняття до Російської Федерації Республіки Крим та утворення у складі Російської Федерації нових суб'єктів [«Договір про анексію»]. Він включив Крим і місто федерального значення Севастополь до складу Російської Федерації як два нові суб'єкти і поширив на регіон дію російського права.
21 березня 2014 року Російська Федерація ухвалила Федеральний конституційний закон «Про прийняття до Російської Федерації Республіки Крим та утворення у складі Російської Федерації нових суб'єктів – Республіки Крим і міста федерального значення Севастополя».
Позивач подав позов, стверджуючи, що внаслідок порушень Договору Російською Федерацією «ДТЕК Крименерго» було повністю позбавлене своєї інвестиції без сплати будь-якої компенсації. «ДТЕК Крименерго» просить цей Трибунал (постановити, визнати, присудити):
- Трибунал має юрисдикцію розглянути і вирішити вимоги «ДТЕК Крименерго» до Російської Федерації;
- Російська Федерація порушила статті 2, 3 і 5 ДІД;
- присудити «ДТЕК Крименерго» відшкодування в сумі не менш як 421 198 000 доларів США, плюс компенсацію українських податків на присуджену суму та відсотки до і після рішення, складні, за ставкою суверенних запозичень Росії;
- присудити «ДТЕК Крименерго» витрати та гонорари юристів відповідно до статті 40 Регламенту ЮНСІТРАЛ;
- надати «ДТЕК Крименерго» інший захист, який Трибунал вважатиме належним».
Відповідач висунув 6 попередніх заперечень
- ДІД не застосовується до Криму, оскільки між Російською Федерацією та Україною існує територіальний спір щодо статусу Криму (інвестицію не було зроблено на території Російської Федерації);
- стверджувані інвестиції Позивача були (принаймні у суттєвій частині) зроблені до 1 січня 1992 року і як такі не захищені статтею 12 ДІД, з тим наслідком, що Трибунал має «відхилити юрисдикцію повністю або, альтернативно, частково» (інвестиція не відповідає темпоральним вимогам);
- буквальний текст статті 1(1) ДІД, що визначає інвестиції, вимагає активного транскордонного вкладення на момент його здійснення відповідно до законодавства приймаючої держави. Вимоги статті 1(1) (активність, транскордонність і законність) мають виконуватися кумулятивно й одночасно на момент здійснення інвестиції (це не інвестиція в розумінні ДІД);
- Позивач не відповідає визначенню інвестора за статтею 1(2)(b) ДІД
Географія справи
Ключові положення ДІД
Двосторонній інвестиційний договір (ДІД) між Російською Федерацією і Україною, 1998 рік.
ДІД Україна–Росія визначає «територію» для цілей юрисдикції через два положення: статті 1(4) і 12. Стаття 1(4) визначає «територію» як територію України або Російської Федерації разом з їхніми виключною економічною зоною та континентальним шельфом, визначеними відповідно до міжнародного права.
Стаття 12 передбачає, що захист ДІД обмежений інвестиціями, зробленими «інвесторами однієї Договірної Сторони на території іншої Договірної Сторони». Територіальна сфера захисту ДІД Україна–Росія обмежена інвестиціями, зробленими на «території» держави-відповідача у визначенні статті 1(4).
Інші положення: стаття 1(1) широко визначає «інвестиції» як усі види майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених інвестором однієї Договірної Сторони на території іншої відповідно до її законодавства.
Стаття 2(2) гарантує інвестиціям повний і безумовний правовий захист. Стаття 3(1) гарантує недискримінаційний режим і режим найбільшого сприяння. Стаття 4 гарантує прозорість законодавства. Стаття 5(1) забороняє експропріацію, націоналізацію чи рівнозначні їм заходи, крім випадків, коли їх вжито в суспільних інтересах, з дотриманням належної правової процедури, на недискримінаційній основі та з виплатою швидкої, адекватної й ефективної компенсації; стаття 5(2) приписує, що така компенсація має відповідати ринковій вартості безпосередньо перед експропріацією, з відсотками за ставкою LIBOR плюс 1%. Стаття 7 гарантує вільний переказ коштів. Статті 9 і 12 передбачають, відповідно, порядок вирішення спорів (зокрема арбітражем за регламентом ЮНСІТРАЛ) і регулюють інші процедурні питання.
Попередні питання
Двосторонній інвестиційний договір залишається повністю чинним
Трибунал постановив, що, незважаючи на існування збройного конфлікту між Україною та Російською Федерацією, ДІД між Україною і Російською Федерацією залишається повністю чинним: Договір не визнано недійсним, його не припинено, і його дію не призупинено
Позиція Відповідача: ДІД не застосовується до Криму, оскільки між Російською Федерацією та Україною існує територіальний спір щодо статусу Криму.
Він заперечував, що термін «територія» у ДІД має по суті географічне значення, яке охоплює райони, над якими держава здійснює фактичний контроль; за позицією Росії, термін обмежений «суверенною територією». Трибунал міг би визнати Крим російською територією лише на тій підставі, що Росія користується там усіма суверенними правами, повноваженнями і функціями. Якщо Крим – російська територія, то він не українська територія, а ДІД передбачає лише те, що місце лежить на території Росії або на території України. Звідси випливає: якщо суверенітет має Росія, то його не має Україна, і якщо суверенні права має Росія, то їх не має Україна.
Правова позиція Трибуналу щодо першого юрисдикційного заперечення: Трибунал більшістю голосів доходить висновку, що належне тлумачення «території Російської Федерації» відсилає до географічного простору, який на відповідну дату перебував під контролем Російської Федерації;
Трибунал постановив, що немає спору щодо того, що на момент спору Крим був територією під контролем Російської Федерації. Між Україною та Російською Федерацією існує спір про те, яка з двох держав мала (і досі має) суверенітет над Кримом, – але цей спір не підважує висновку, що для цілей ДІД Крим входить до території, яка має право на захист.
Ба більше, Російська Федерація порушила принцип добросовісності.
Відповідач публічно і неодноразово заявляв, зокрема і в цьому арбітражі, що його тверда позиція полягає в тому, що Крим є частиною його суверенної території. Водночас Відповідач заперечує, що Крим є його суверенною територією для цілей ДІД. Щоб договір виконувався добросовісно, держава має зберігати щодо певної фактичної чи правової ситуації позицію, сумісну з її попередніми публічними проголошеннями і заявами. Відповідач, отже, позбавлений права (естопель) стверджувати, що територія, яку він недвозначно проголошує частиною своєї суверенної території, не повинна вважатися захищеною територією за ДІД, коли інвестор просить захисту своїх інвестицій саме на цій території.
Відповідач стверджує, що «Група ДТЕК Енерго» корупційним шляхом набула додаткові 45% акцій «Крименерго» (а отже, і контроль над ним). Росія стверджує, що міжнародний публічний порядок вимагає від Трибуналу визнати вимогу Позивача неприйнятною через незаконні дії контролюючих акціонерів Позивача. Альтернативно Відповідач стверджує, що Трибунал не має юрисдикції, оскільки стверджувана корупція заплямувала інвестицію Позивача, яка через це не була здійснена відповідно до ДІД.
Відповідач стверджує, що стверджувані інвестиції Позивача були (принаймні у суттєвій частині) зроблені до 1 січня 1992 року і як такі не захищені статтею 12 ДІД, з тим наслідком, що Трибунал має «відхилити юрисдикцію повністю або, альтернативно, частково».
Коли Росія у 2015 році вживала оскаржуваних заходів, «Крименерго» володіло певними активами в Криму для розподілу електроенергії на цій території; значну частину цих активів було збудовано, споруджено або набуто за радянських часів, тобто до 1 січня 1992 року. Позивач надав детальний розподіл станом на 2013 рік (тобто за три роки до стверджуваного ураження) активів, що стали до ладу до 1992 року [«радянські активи»]. 325. На цьому фактичному тлі.
Росія стверджує, що принаймні щодо цих радянських активів Трибунал не має юрисдикції, оскільки ці інвестиції не відповідають вимозі статті 12 ДІД: інвестицію не було зроблено (або здійснено, у перекладі, якому віддає перевагу Відповідач) 1 січня 1992 року чи після цієї дати.
Трибунал одностайно дійшов висновку, що належне тлумачення статті 12 ДІД означає: інвестиції, щоб бути захищеними, мають бути «зроблені» або «здійснені» інвестором після 1992 року; а інвестиції є «зробленими» чи «здійсненими» тоді, коли інвестор набуває власність (або інше речове право – ius in rem – на такі активи). Цей висновок призвів до відхилення головного аргументу Позивача, що він зробив (здійснив) інвестицію у 2014 році, коли Російська Федерація включила Крим до території під своїм контролем.
На одностайну думку Трибуналу, щоб користуватися захистом Договору, «Крименерго» мало набути свої кримські активи, включно з радянськими активами, після 1 січня 1992 року. Немає спору, що «Крименерго» відповідає цьому тесту. Позивач стверджує, що набув власність над радянськими активами (та іншими кримськими активами) у 1995 році, тоді як Росія визнає, що це сталося у 2012 році. У будь-якому разі обидві Сторони погоджуються, що набуття відбулося після 1 січня 1992 року; вимогу статті 12 Договору, отже, виконано.
Суть спору
Основна вимога Позивача полягає в тому, що Росія незаконно експропріювала інвестиції «Крименерго» з порушенням статті 5 ДІД. Він стверджував, що Росія прямо експропріювала інвестицію «Крименерго» в Криму шляхом відкритих адміністративних і законодавчих заходів, виконання яких забезпечували місцеві суди і фізична сила.
Відповідач, своєю чергою, стверджував, що вилучення активів Позивача відповідало вимогам законної експропріації за статтею 5 ДІД.
Трибунал постановив, що «ДТЕК Крименерго» було незаконно експропрійовано Відповідачем щодо його інвестицій з порушенням статті 5 ДІД.
Трибунал встановив, що вилучення Відповідачем активів Позивача не відповідало жодній із чотирьох кумулятивних вимог, закріплених у статті 5 ДІД, оскільки воно:
- не супроводжувалося «швидкою, адекватною та ефективною компенсацією»,
- не було здійснене в суспільних інтересах,
- не було здійснене з дотриманням належної правової процедури,
- було дискримінаційним.
Витрати
Трибунал визначає, що Відповідач має відшкодувати Позивачу суми 1 362 422,88 долара США, сплачені як адміністративні витрати, і 9 401 644,76 долара США, понесені як витрати на правову допомогу
Правові наслідки (диспозитив)
Відповідач є стороною, що програла. Позивач переміг:
- у всіх своїх запереченнях проти численних юрисдикційних заперечень Відповідача;
- по суті справи; та
- у розрахунку збитків, хоча Трибунал визначив меншу суму, ніж вимагав Позивач
З наведених причин Трибунал ПОСТАНОВИВ, ПРИСУДИВ і НАКАЗАВ:
Трибунал має юрисдикцію розглянути і вирішити вимоги АТ «ДТЕК Крименерго» до Російської Федерації;
Російська Федерація порушила статті 2, 3 і 5 ДІД;
більшістю голосів – Російська Федерація має сплатити АТ «ДТЕК Крименерго» відшкодування в сумі 207 800 000 доларів США, плюс відсотки на цю суму за ставкою LIBOR для тримісячних депозитів у доларах США (або еквівалентною ставкою SOFR) плюс маржа 1%, складні, річні, з 22 січня 2015 року до дати сплати;
Російська Федерація має відшкодувати АТ «ДТЕК Крименерго» 1 362 422,88 долара США, сплачених як адміністративні витрати, і 9 401 644,76 долара США, понесених як витрати на правову допомогу; та